Ya ha pasado un mes y medio desde que dio comienzo el curso escolar 2020/21, en este año tan atípico, y son un sinfín de situaciones las que nos ha tocado vivir. Hay varias preguntas que pueden surgirnos, ¿Se han dado varios positivos en el colegio, puedo dejar de llevar a mi hija por temor a que nos contagiemos todos en casa? ¿Puedo negarme a que asista al colegio y exigir la docencia online? ¿Pueden multarme o imponerme pena de prisión por ello?
La respuesta es compleja ante la falta de precedentes legislativos y jurisprudenciales, debido a la peculiaridad de la situación en la que nos encontramos y del todavía corto recorrido en el tiempo.
En esta situación nos encontramos ante un conflicto entre Derechos y Deberes, por un lado, el Derecho a la Educación previsto en el Artículo 27 de la Constitución Española y artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y por otro, el deber de los padres a proteger al menor recogido en el artículo 39.3 de la Constitución Española y artículo 154 del Código Civil.
Cabe recordar que en nuestro país la educación no es obligatoria hasta los 6 años, por lo que antes de esa edad legalmente un menor no tiene obligación de estar matriculado. Sin embargo, para los menores comprendidos entre 6 y 16 años si existe obligatoriedad, con ciertas excepciones que justifican el absentismo como son la enfermedad del menor, residencia en el extranjero y la itinerancia de los padres.
Con fecha 3 de septiembre de 2020, el Fiscal de Sala de Menores unificó los criterios de las secciones de menores de las fiscalías provinciales en materia de absentismo escolar derivados de la crisis de la COVID-19 estableciendo que: los centros escolares debían aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes. La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituyendo una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados.
Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo.
Generalmente, en los casos de absentismo escolar se puede optar tanto por la vía civil como la penal. Respecto a la vía civil, cabría la declaración de desamparo del menor en virtud del artículo 172 del Código Civil, correspondiendo a la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores, lo que supone la asunción de la tutela del menor y la adopción de las medidas de protección necesarias para su guarda, conllevando la suspensión de la patria potestad, pudiendo llegar a promoverse por dicha Entidad y por el Ministerio Fiscal la privación de la patria potestad en los casos previstos en la ley.
El artículo 172 CC prevé que la situación de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Respecto a la vía penal, señalar que, por no llevar a tus hijos por mera dejadez, podrías estar incurriendo en un delito de abandono de familia y menores del artículo 226.1 del Código Penal, sancionado con pena de hasta 6 meses de prisión, o hasta 12 meses de multa. Sin embargo, si hay causa justificada, el Centro Escolar analizará cada caso, y cuando la Fiscalía reciba el expediente administrativo, deberá valorar de manera individual las causas concretas que hay detrás de cada caso, modulando la respuesta institucional a la situación específica del alumno afectado y su familia, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar.
Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito.
¿Qué dice la jurisprudencia de todo esto?
No es tan sencillo obtener una condena por el delito que cometería una familia que no lleve a los pequeños a la escuela debido al Covid-19. La posibilidad de no llevar a un niño al colegio permanece siempre que haya una causa que lo justifique. Lo que prima es el interés superior del menor y esto es un concepto jurídico indeterminado que se valora según el caso. En el artículo 226 del Código Penal se tipifica como delito dejar de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad como es la educación. Es decir, se necesita que exista dejadez por los padres.
Ya hay precedentes jurisprudenciales como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 383/2019, de 22 de julio, en las que los padres no llevaron a sus hijos al colegio por miedo a un empeoramiento de su salud. El Tribunal absolvió a los padres ya que no tuvieron la voluntad de desatender la educación del menor, ya que habían adquirido los libros escolares a principio de curso y habían procurado que los menores recibieran una mínima docencia en su domicilio, por lo tanto, constata que no hay una dejadez por parte de los progenitores.
En el caso de niños con patologías o convivientes con personas de riesgo, los magistrados en diferentes entrevistas a medios, ponen por delante el derecho a la educación, pero consideran que hay excepciones, por ejemplo, un menor con una patología previa, entienden que se tendría que acudir a la vía judicial ante la falta de legislación, pero seguramente fuera aceptado o justificado ese absentismo por el coronavirus. Lo mismo ocurre con los niños que conviven con personal de riesgo, si la familia decide no llevarlos a la escuela, entienden que pueden quedar exentos de delito, pero siempre y cuando se le imparta la docencia de otra manera que justifique que no existe esa dejadez por parte de los padres.
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